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从“利益平衡”的角度看软件的技术保护措施
2013-03-29 22:01:08   来源:现代信息技术   评论:0 点击:

    知识产权的发展史实际上就是一部知识产权权利人利益和公众利益的动态平衡的历史。不论是知识产权的权利人,还是一般的公众,都不会否认这一点,因为不保护知识产权,就会挫伤权利人发明创造和从事文学、艺术活动的积极性,从而影响社会的进步,这也就是为什么长达几千年的封建社会发展如此缓慢,而仅有几百年的近代社会发展如此迅猛的一个重要原因;但过度地保护知识产权,则不利于全社会分享知识成果,从而增加技术创新的成本,同时也会助长知识产权的权利人依赖知识产权的垄断利润而不思进取的情绪,从而也会影响社会的进步和整体利益。因此,美国司法部和美国的十几个州要不遗余力的想要分割“微软”,因为微软在软件业“一家独大”的垄断局面,已经对软件的公平竞争造成了实在的或潜在的危害,而竞争正是保持美国活力的原因。有的学者甚至一针见血的指出:知识产权问题的实质,说穿了只有两个字“利益”。而知识产权问题的解决之道,也是两个字“均衡”。“利益均衡”是解决所有知识产权问题的根本途径。知识产权问题,并非神圣的、不容质疑、不能讨论的、天经地义的问题;在知识产权保护中,更不能片面维护权利人一方的利益,使各方利益严重失衡,从而对整个社会的发展带来巨大的负面影响!((1)见方兴东、王俊秀、寿步 《论中国软件知识产权保护的十大关系》,载寿步、方兴东、王俊秀 编《我呼吁》,吉林人民出版社,第1页。)

    如果我们能认识到这一点,我们就找到了看透知识产权的本质、正确解决知识产权一切问题的钥匙。软件的技术保护措施是随着软件的发展而发展起来的。一开始,人们并没有对软件的技术保护措施给予太多的关注,软件著作权人通过一定的技术措施来保护自己的权利,就如同一个人给自己的家里上锁防止小偷入侵一样,是无可厚非的。但这一问题,由于国内两个事件的出现,使得人们不得重新思考软件的技术保护措施问题:软件的技术保护措施绝非这么简单。这两个事件:一个是江民公司的“KV杀毒软件逻辑锁”案件。1997年7月,江民公司在其最新发行的防病毒软件KV300L++版中加入了“逻辑锁”程序,这一程序的主要作用是识别盗版和正版软件用户,当使用盗版者的密匙运行KV300时,该程序立即启动锁死电脑,使电脑硬盘无法使用,但不会造成破坏,只要盗版使用者向江民总部承认盗版行为,就可获得解锁密码,恢复机器工作。此举后来被用户发现,随即掀起轩然大波,用户纷纷指责江民公司此举是在杀毒软件中放置病毒,无异于贼喊捉贼。另一个是关于微软公司在中国发行的windowXP操作系统中文版。该系统内含MPA即“锁机”功能,可以对用户的计算机进行监控,一旦windowXP系统发现硬件配置发生改变,MPA迅即启动,用户的计算机将无法启动。这个功能已经严重威胁着计算机信息系统安全以及侵犯了用户对计算机的使用权。因此,不少有识之呼吁对软件的技术保护措施进行限制,防止权利人滥用技术措施,从而损害他人的合法权益,甚至危害国家信息系统的安全。笔者认为,在对待软件的技术保护措施问题上,看问题的出发点仍是“利益平衡”,即要在软件的权利人和公众利益之间维持平衡,这也就意味着:

    首先,软件权利人的利益应得到合理保护,这也就意味着应允许软件权利人对其软件进行技术保护。软件具有技术含量高、制造成本高等特点,同时也具有极易被掌握、极易被盗版的特点。现代社会计算机已经广泛地应用于各行各业,对科技进步和人类社会的发展做出了具大的贡献,而其中软件的作用功不可没。因此,从“利益平衡”的角度讲,软件开发人为开发软件付出了艰苦的劳动,为推动科技进步做出了自己应用的贡献,所以他就应当获得应有的收益,否则就是对软件著作权人不公平,就是“利益失衡”。而软件本身的特点又决定了它极易被复制、被盗版,盗版人能在短时间内复制出大量的盗版软件,虽然软件的权利人在侵权发生后可以通过诉讼进行事后救济。但是从经济学的角度讲,如果权利人能够通过合法手段能在事前阻止侵权的发生,为什么非要等到侵权发生后再寻求事后的救济呢?事后救济一般是在无法得到事前救济或事前救济不利的情况下而作出的,能够事前预防而非要等到事后救济,这本身就是一种资源的浪费,对权利人和侵权人都没有好处。而且当盗版软件被大量流入市场的时候,软件权利人已经很难控制盗版的泛滥了。所以那种不允许对软件进行技术保护,对软件的技术保护是故意给公众使用软件制造障碍的观点,是讲不过去的。从“利益平衡”的角度,不允许软件权利人对软件采取合法的技术保护措施,将会导致不公平的结果,对权利人是有是失公允的。

    其次,虽然软件著作权人采取技术措施保护其软件著作权有其必要性和合理性,但是权利总是相对的,也就是有界限的。没有界限的权利必然会滥用,江民公司的“逻辑锁”和微软公司的“防盗”技术就是明证。因此,从“利益平衡”的角度讲,在保护软件著作权人的权利时,也必须对其技术措施采取某种限制。

    1、软件的技术保护措施只能是防御性的,而不能是进攻性的。软件的技术保护措施在本质上是一种“私力救济”。一个法治社会,一般是不允许“私力救济”的,因为法治社会:法律面前人人平等,任何人都不拥有制裁他人的权力,或者说“任何人都不能自任法官”。“私力救济”只在极特殊的情况下行使,且使用条件受到严格限制:(一)“私力救济”只能是防御性,进攻性的自我救济视为侵犯他人的合法权益。比如说为讨债而绑架他人,则已经侵犯了他人的人身权;(二)“私力救济”一般是在别无选择的情况下行使,如紧急避险、不可抗力、正当防卫等,而一旦危害事由消除,则不可再采取“私力救济”。而软件的技术保障措施作为一种“私力救济”,一般不存在紧急避险、正当防卫、不可抗力等问题,但必须满足“私力救济”的第一个条件,即只能是防御性的,而不能是进攻性的。

    2、软件的技术保护措施不能超出制止侵权所需的必要手段。这也就是说,软件的技术保护措施只能在为制止侵权的范围内行使。退一步讲,即使软件的技术保护措施达不到保护其合法权益的目的,软件著作权人也不能以此为由就超出制止侵权所允许的范围。目前,对软件的技术保护措施现在主要是加密技术,而从理论上讲,没有破译不了的加密技术,而一旦软件的密码被破译,那么软件著作权人的技术保护的目的就落空了。但即使如此,软件著作权人仍不能采取极端的手段,通过侵害他人的合法权益而达到制止侵权的目的,如江民公司的“逻辑锁”事件。

    3、软件的技术保护措施不能妨害公民的合理使用权。这里有一个问题需要说明的是著作权人的著作权和公民的合理使用权的关系问题。合理使用权实际上是著作权的一种例外规定,合理使用权可以不受著作权人的限制在合理使用的范围内自由使用作品。因此,在合理使用的前提下,他人为学习、研究软件的设计思想和原理而破解和规避软件的技术保护措施不能认为是侵权。

    再次,从“利益平衡”的角度,正确理解法律关于软件技术保护措施的规定。我国《软件保护条例》第24条第(三)项规定:“故意避开或破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”,要承担相应的民事责任;情节严重,触犯刑律的,依法追究刑事责任。正确理解该条,要注意以下几点:

    1、本条所要求的侵权人的主观状态是故意,过失不构成对技术措施的规避和破坏。

    2、有权采取技术措施的主体只有软件著作权人。如果软件的著作权人并没有对软件进行技术保护,而软件的生产者和销售者为了商业利益对软件进行了技术保护,他人对该技术措施进行了规避或破坏,也不是对本条的违犯。

    3、软件著作权人必须是为保护其软件著作权而采取的技术措施,如果技术措施不是为了保护软件著作权,而是有其它目的,则他人对该技术措施进行了规避或破坏,也不是对本条的违犯。

    4、本条适用的前提,是不存在合理使用的情况下,如果存在合理使用的情形,也不适用该条。

    (本文发表于《现代信息技术》2004年第10期)

 

    本文作者:林海涛,法学硕士,经济师资格,上海恒杰律师事务所律师。

    联系地址:上海市浦东新区福山路同盛大厦8楼;邮编:200122 ;

    联系电话:13681668682;传真:50814463;电子邮箱:htlinlawyer@yahoo.com.cn

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  邓杰,计算机信息网络安全员、法律硕士、前政府公职律师、深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家(法律类)、建设工程定标专家,十分熟悉政府办事程序、运行规则和行政监管,拥有十多年计算机软件相关领域法律实务经验。  
  从2002年左右就开始接触并深度参与计算机软件相关领域至今,自身掌握或较为了解计算机软件相关领域涉及到的多项专业技术。比如:域名注册与解析、网页设计与源代码修改、网站程序架设(如CMS内容管理系统、BBS论坛、Blog博客、Ask问答、商城Shop、移动应用服务APP等)、网络营销与网站管理、Web与数据服务器环境搭建优化(如Windows Server 2008+Appache+PHP+MySQL+ phpMyAdmin等)、服务器系统安全与维护、小型局域网搭建、云服务与云计算(IaaS、 PaaS和SaaS)、数字音视频下载与制作、搜索引擎网络爬虫、IP代理、小程序、电子数据处理、区块链等等。
  熟悉计算机软件相关领域法律法规,擅长域名保护、电子商务、网络游戏、软件保护、版权保护(文学、图片、音频、视频等作品)、互联网金融、增值电信,以及与网络相关的行政监管和刑事风险防控等计算机软件相关领域全过程、一揽子法律权益保护和争端纠纷处置。